起诉这柄双刃剑-心路独舞的财新博客-财新网

美东时间8月6日晚上，美国总统特朗普签署了两项行政命令，45天后将禁止美国人士与中国应用程序TikTok（抖音海外版）和WeChat（微信海外版）进行交易，理由是国家安全隐患使美国人的个人信息暴露在外。

消息一出，WeChat发的声明很理智，说正在请相关专家评估可能受影响的范围和程度等，TikTok则立马声明要起诉美国政府，可能的论据包括违反美国宪法保障的财产权和程序正义，甚至言论自由权等。不少人留言问我，这个起诉到底有多少胜算，我说可以去参考华为起诉美国政府的结局。

两年多以前，美国国会通过了国防授权法案，其中的一项条款是禁止联邦政府机构使用中国通讯公司华为和中兴的设备，美国政府认为这两家公司为国家安全威胁，担忧其设备上安装有「后门」，监视和破坏美国的通信网络。华为公司随即诉讼美国政府未经过审讯、就针对某个特定机构施行惩罚，涉嫌「褫夺公权」（bill of attainder），是违反美国宪法的行为。案子拖到今年初，德克萨斯州地方法院法官阿莫斯·马赞特（Amos Mazzant）对本案作出了裁决，在其长达57页的裁决书称，美国国会有权禁止联邦机构及其承包商从华为公司购买产品，国国会有权依据《国防授权法》做出上述限制，这项法律也旨在限制中国的中兴通讯公司。

你或许会问为什么是这样的结局？很简单，特朗普总统领衔的美国政府在作出类似行政令的时候引用的不外是美国《国际紧急经济权力法案》、《国家紧急状态法》、和《美国法典》第3章第301条等，这些法案和条款可以赋予总统在遇到「不寻常、非常严重的威胁」，例如「国家安全受到威胁」时实施经济制裁。故总统在该领域享有非常大的自主裁量权，法院在过去的判例中一般会给总统「极大尊重」，华为诉讼的结局就是一个典型的案例。

所以我的预期是，如果TikTok向法院请求诉前禁令（Injunction）、让总统的行政命令在诉讼结果达成前暂时无法执行的话，法院很有可能不会轻易给予，因为举证的难度相当大，证明「收集了」用户数据的举证相对容易，申请诉前禁令的一方TikTok进行「没有收集」的举证要难得多。如果进入法律程序，这可能是美国政府求之不得的，因为因此可以有了至高无上的Subpoena的权力。英语subpoena这个词，可以直译为传票、传唤，它是法庭给证人或证据文件的一种传唤，被传唤方如果没有出席或者作假的话，在美国是一种犯罪，subpoena通常有两种：

（1） subpoena ad testificandum

命令相关证人到法庭或通过电话作证，没有出席的话会被惩罚

（2） subpoena duces tecum

要求个人或组织向法庭提供相关文件证据，否则会被惩罚。

其实，到了这一步，起诉就变成了一种双刃剑，不仅让美国各方更加聚焦于TikTok软件本身的种种机制，帮助发现是否有关于言论审核或搜集个人资料的证据，而且一旦发现的话将会引发用户海啸般的集体诉讼，这时后果就可怕了，公司瞬间会垮掉。其实目前已经有多名美国青少年正在通过其父母发起对TikTok的集体诉讼，声称TikTok暗地窃取他们的面部特征、地点和密切联系人，并将这些数据“偷偷地”传送给位于中国的服务器。

还有人问我，微信是否可以通过法律途径指控美国政府借着打压通信工具而违反言论自由原则呢？问这个问题的人可能并不知道，美国言论自由的一个重要原则在于，一个包容的言论自由系统，不必保护另一个对言论自由不包容的实体。其实我的看法是TikTok起诉的胜算虽然不大，但是对自己的可能危害可能也不会特别严重，而WeChat就算了，美国华人中不少对其删号删帖言论审查的行为深恶痛绝，有些人已经跃跃欲试主动作证了，任何以违反言论自由为名义的法律挑战的官司打起来的话最终的后果都会是很难堪的。不对等待遇的经济活动必然会被抵制，从这个角度上看，这场数字经济市场准入的不对称所引发的数字系统脱钩还会进一步加剧的。

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